如何规范劳务派遣,保障公司持续健康发展？

　　随着社会经济的快速发展，劳务派遣已经成为社会中比较常见的企业用工方式。根据全国总工会研究室企业职工劳动经济权益实现状况及思想动态调查测算，目前全国企业劳务派遣工占企业职工总数13.1%，约3700万人。互联网法律平台——“口袋律师”的用户咨询统计也显示，劳动用工问题已经占到了个人用户关注问题的20%以上。从行业来看，高新区的计算机服务及软件行业，有约60%的企业采用了劳务派遣工。

　　劳务派遣既满足企业的实际用工需求，又能够降低企业运营管理成本，快速占据市场，在高新区企业发展过程中发挥很大的竞争优势。与此同时，我国也在不断完善劳务派遣领域的相关立法，使得劳务派遣更能够符合时代发展需要，用人单位也能更好地吸引人才。

　　自2014年3月1日起施行的《劳务派遣暂行规定》(中华人民共和国人力资源和社会保障部令，第22号)，对劳务派遣进行了规范。其中，第二十八条规定，用工单位在本规定施行前使用被派遣劳动者数量超过其用工总量10%的，应当制定调整用工方案，于本规定施行之日起2年内降至规定比例。到2016年3月1日，两年的过渡期期满。期满后，高新区企业在使用劳务派遣工方面是否合规?同时，派遣的替代方案——业务外包，外包时时要如何才做才能不被认定为其实是派遣?

　　此次，拥有十年法律行业服务经验的法宝网创办的“互联网+法律”服务平台——口袋律师特意邀请了蔡飞、邓珊两位律师，为我们一一解析劳务派遣中，公司需要注意的各类问题。

　　口袋律师之所以从数万资深合作律师中邀请到蔡、邓两位律师，主要因为两位均在劳动人事争议纠纷问题方面，有十分丰富的经验。

　　蔡飞律师为广东省律师协会规章制度委员会秘书长、广州市劳动与社会保障法律专业委员会副主任、广州市劳动人事争议仲裁员;邓姗律师系广州金鹏律师事务所执业律师，毕业于西南政法大学，专业于劳动人事争议、法律尽职调查等法律服务。

　　概念厘清：用工还是用人

　　劳务派遣单位经营劳务派遣业务，企业使用被派遣劳动者。经营劳务派遣业务的称为用人单位，使用被派遣劳动者，属于用人单位。劳务派遣单位应当依法与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限书面劳动合同。

　　企业自查：合法的劳务派遣用工五大要素

　　一、用工比例上，公司的劳务派遣用工人数，用工比例是否已不超过10%?

　　根据《劳务派遣暂行规定》第四条的规定“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。”当然，以下三种情况不受10%的比例约束：

　　(一)如果是机关事业单位使用劳务派遣用工(暂行规定了适用的范围是企业或类企业单位，明确将机关事业单位排除在外);

　　(二)如果是在《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议期限届满日期在本规定施行之日起2年后的;

　　(三)如果是外国企业常驻代表机构和外国金融机构驻华代表机构等使用被派遣劳动者的，以及船员用人单位以劳务派遣形式使用国际远洋海员的。

　　另外，非全日制用工，也可以计入总用工数量，对单位而言有利，可以增加派遣用工的数量。

　　二、派遣员工辅助性确认是否已经职代会或全体职工讨论，且保留他们的方案的意见，最后与工会或职工代表商定?

　　根据《劳务派遣暂行规定》第三条的规定，为了保障员工的合法权益，用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的岗位中使用派遣员工。因临时性、替代性均较易明确，而所谓的辅助性，则因不同行业、不同的用人单位均各有不同。

　　因此，为了避免用工单位滥用该辅助性的名义使用派遣员工，该第三条的第三款明确规定，辅助性岗位的确认，需经“职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示”，这就要求用人单位不但要履行相应的民主确认程序，还要保留已公示的证据。

　　三、社会保险是否已由用人单位在用工所在地缴纳?

　　社会保险的缴纳，应在用工单位所在地，如果用人单位因为在用工所在地无分支机构而无法缴纳社保，则由用工单位代用人单位缴纳。之所以规定在用工单位所在地缴纳社会保险，也是同工同酬的应有之义，以保障派遣员工的社会保险权益与本单位员工一致。

　　四、双方对于工伤的承担责任，是否已有明确的约定?

　　在劳务派遣协议中无明确约定的情况下，应由用人单位承担工伤保险责任，这个权利义务要厘清。另外，虽然社会保险是在用工地缴纳，但工伤却是由用人单位而非用工单位申请认定。

　　上述处理依据，在《劳务派遣暂行规定》第十条中有明确规定，因从身份属性上来看，被派遣的员工本质上还属于用人单位员工，相应的入职材料、员工档案等均在用人单位处，由用人单位处理，既便利，也更符合权利义务一致性的要求。

　　五、解除劳动合同，只能发生在劳动合同主体双方

　　用工单位不能发出解除劳动合同，否则后果很严重。

　　根据本文前面对派遣员工身份属性的释明可知，从合同相对性的角度而言，劳动合同的解除，只能是劳动合同的双方主体之间的权限，第三者无权处分，作为用工单位，只具备相应的“退回”之权限。

　　内外兼修，正确开展外包业务

　　如前所述，用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者，临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。这三条原则性的规定限制了派遣员工的使用，于是业务外包的需求就更加旺盛，那么，在开展外包业务时，如何规避法律风险，不被认定为假外包真派遣呢?需要做到如下两点。

　　一、外在方面

　　工作制服、证件，对外工作的身份、工资的发放等，都要和自己单位区别得清清楚楚。

　　根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(2005年5月25日 劳社部发[2005]12号)(下简称“关于确立劳动关系的通知”)第二条的规定，虽然工作制服不是认定劳动关系的参照凭证，但工作制服不作区分，也会使得裁判者在使用自主裁量权时可能会认定存在劳动关系，另外，也会使得本公司的员工或客户产生疑惑，认为业务承包方的员工属于本单位的职工或认定属于派遣工，从而产生不利于发包单位的证人证言。

　　二、内在方面

　　制度适用、人员管理，尤其是对于工作场所纪律的管理，应明确由业务承包方进行，相应的处罚、制度的签收也是由承包单位进行，至于有些制度基本和用工单位确实一致，那也要注意改好发布单位的名称。你懂的!

　　对于发包方而言，即便是业务承包方的员工在本单位的工作场所违反劳动纪律，发包方也无权对员工进行管理，更无权进行处罚，否则也有可能会被属于假外包。

　　内外兼修之外，还要注意将外包的业务和本单位自营业务分开，泾渭分明，不能同一业务，既有发包单位的员工在做，也有承包单位的员工在做。

　　关于是否属于员工，核心的要素规定如下：

　　关于确立劳动关系的通知的第一条规定：

　　一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

　　(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;

　　(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;

　　(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

　　口袋律师建议，从长远来看，高新区的企业应谋求长期用工，这样既能保护劳动者的合法权利，构建正常的劳动关系秩序，同时也是企业及高新区持续健康发展的保障。本稿件所含文字、图片和音视频资料，版权均属齐鲁晚报所有，任何媒体、网站或个人未经授权不得转载，违者将依法追究责任。